La mediacion: Metodo (adr) para gestionar conflictos extrajudiciales

La mediacion: Concepto

En España es posible la mediacion, un instrumento ADR (alternative dispute resolution), para resolver extrajudicialmente una disputa en el ámbito civil y mercantil siempre que las partes puedan disponer libremente de su objeto. Para cumplir con este cometido es absolutamente necesaria la mediacion basada en principios, es decir en la conciliacion de intereses. El objetivo de la mediacion, basada en la conciliacion de intereses no es doblegar a la otra parte en conflicto con nosotros, se trata de buscar puntos de encuentro, determinar cuales son sus intereses y conciliarlos con los nuestros y lograr un acuerdo al que el ordenamiento urídico otorgue la fuerza de cosa juzgada.

La mediación es un proceso informal y privado mediante el que un tercero, experto y neutral, asiste a dos o más personas para buscar soluciones negociadas a su conflicto. El mediador trata de detectar cuales son las causas y consecuencias de la disputa, a confrontar sus visiones y a encontrar soluciones que permitan poner solución al conflicto, ayudará a la conciliación de intereses.

Las personas que deciden acudir a la mediaciondeben hacerlo de modo abierto y dispuestos al diálogo como paso previo imprescindible para alcanzar soluciones mutuamente satisfactorias. Desde su imparcialidad y experiencia profesional, el mediador ayuda a las personas que acuden a la mediacion a entender sus propias motivaciones y las de la otra parte.

La mediacion no culmina en la obtención de una solución impuesta por el mediador, sino en un acuerdo negociado por las partes según su propio criterio y con la ayuda del mediador. Todo depende de los interesados, que son en todo momento los protagonistas de la mediación y de la profesionalidad del mediador, que es el artífice de la conciliacion de intereses.

Queda excluida de la mediacion extrajudicial, de acuerdo al anteproyecto de ley de mediacion, a) la mediacion penal; b) la mediacion laboral (ya dispone de su propio mecanismo extraprocesal); c) la mediacion en materia de consumo.

Legislación

A falta de la redacción definitiva de la nueva Ley de mediacion, “el Anteproyecto LM”, la legislación sobre la que puede establecerse la convalidación judicial de un proceso de mediacion siguiendo la directiva europea 2008/52 CE es:

1.- Ley de Enjuiciamiento Civil. Real Decreto de Promulgación de 3 de febrero de 1881, artículos 460-480, en vigor en virtud de la disposición derogatoria única de la Ley 1/2000 de 7 de Enero

2.- Ley de Enjuiciamiento Civil, Ley 1/2000 de 7 de Enero, artículos 414-430

La mediacion: Un procedimiento no obligatorio.

La mediacion es voluntaria, si bien en el anteproyecto de ley de mediacion se establecerán procedimeintos en los que será obligatoria la mediacion previa a la reclamación judicial en determinados  procedimeintos de reclamación de cantidad. Así mismo para incentivar su aplicación se ha optado por darle el incentivo de provocar la suspensión de la prescripción.

En la mediacion, la figura por excelencia importante es la del mediador, aquel que ayuda al as partes a encontrar una solución negociada y querida por las partes. El mediador ha de tener una formación general que le permita desempeñar esta tarea y que pueda ofrecer garantía inequívoca por la responsabilidad civil en la que pudiese incurrir. En la futura ley de mediación, los acuerdos alcanzados podrán hacerse valer en los tribunales por la vía ejecutiva.

Es más, aun cuando las partes hayan convenido en someter una controversia a la mediacion, no están obligadas a continuar el procedimiento de mediacion tras la primera reunión si consideran que la continuación del procedimiento va en contra de sus intereses.  No obstante, cuando han decidido recurrir a la mediacion, las partes suelen participar activamente en la misma.

Si deciden someter la controversia a mediacion, las partes deciden con el mediador cómo se llevará a cabo el procedimiento.

La mediación: Principios inspiradores

Los principios inspiradores del procedimiento de Mediación es: a) el principio de voluntariedad; b) el disposictivo; c) el de imparcialidad; d) el de neutralidad; e) el de confidencialidad; hay otros principios referidos a la actuación dentro del propio procedimiento como la buena fe y respeto mutuo entre las partes y el deber de apoyo al mediador. En virtud del Reglamento de Mediación de la OMPI, la existencia y el resultado de la mediación son también confidenciales.

El carácter confidencial de la mediación permite a las partes negociar de manera más libre y productiva, sin temor a la publicidad.

La mediación basada en intereses

En un litigio ante los tribunales, especialmente en el ámbito civil y mercantil o en un proceso de arbitraje, el resultado de un caso está determinado por los hechos objeto de la controversia y el derecho aplicable. En la mediacion, las partes pueden guiarse asimismo por sus intereses comerciales. Así pues, las partes pueden decidir libremente el resultado considerando el futuro de su relación comercial y no únicamente su conducta previa. Cuando las partes tienen en cuenta sus intereses y entablan un diálogo, la mediacion suele traducirse en un acuerdo que crea más valor que el que se habría creado si no hubiese surgido la controversia en cuestión, porque se ha producido la conciliacion de intereses.

La mediacion, por su carácter no obligatorio y confidencial, entraña un riesgo mínimo para las partes y genera beneficios considerables. Es más, podría decirse que, aunque no se llegue a un acuerdo, la mediación nunca fracasa ya que permite que las partes definan los hechos y las cuestiones objeto de la controversia, preparando el terreno para procedimientos arbitrales o judiciales posteriores.

Aplicaciones practicas de la mediacion

1.- Negociación en procedimientos de ejecución (hipotecaria o títulos no judiciales). Realización extrajudicial de los bienes (dacion en pago, convenio de realización, venta por empresa o persona especializada).

2.- Procedimientos de insolvencia y concurso de acreedores de persona física y juridica. Negociación de acuerdos de refinanciación, preconcurso de acreedores.

3.- Extinción de condominio y proindiviso. Conflictos con herederos.

4.- Recobro de morosos. Recuperación de impagados y reclamaciones dinerarias.

5.- Negociación de ampliaciones de capital en sociedades, reestructuración de deuda, capital inversión, capital riesgo.

6.- Financiación alternativa como el sale leaseback.

7.- Cualquier otro conflicto en la jurisdicción civil, mercantil, societario.