Notas sobre el Problema Jurídico de la Manipulación de la Información Personal

PRECISIONES SOBRE EL DERECHO GENERAL DE LA PERSONALIDAD Y LA AUTODETERMINACION INFORMATIVA: Algunos autores se inclinan por la teoría monista del Derecho General de la Personalidad, contrarios a la creación indiscriminada de nuevos derechos de la personalidad (teoría pluralista), asumiendo una posición crítica con relación al Tribunal Constitucional que habría recreado el derecho a la autodeterminación informativa, copiando la sentencia del Tribunal Constitucional Alemán relativa al célebre caso de la Ley del Censo de Población. El Tribunal Constitucional, dentro de su mal llamada función pacificadora y ordenadora, se ha erigido en un verdadero mecanismo de control político de las decisiones judiciales, por virtud de la propia ley[1]; dirigismo garantizado por la función limitante de los órganos administrativos de control disciplinario[2]. Se sostiene que es falso que el derecho recogido en el artículo 2, núm. 6, de nuestra Constitución de 1993 sea, así de simple, la autodeterminación informativa (Leysser León: El Papel de la responsabilidad civil en la planificación de un régimen de protección jurídica frente a la manipulación de datos personales, página 25); sin embargo, creemos que si puede interpretarse en dicho sentido, pero en forma instrumental, para proteger el dato personal. No es la fiebre constitucionalista de crear nuevos derechos, pero, lo que el autor citado no analiza es que la autodeterminación informativa, en forma incongruente fusiona dos derechos: 1) El derecho a acceder a la información de las bases de datos; y 2) El derecho de protección de la información personal; derechos en los que subyacen distintos intereses. El desarrollo que hace el Tribunal Constitucional es propio de nuestro sistema jurídico que asume la tesis pluralista de los derechos de la personalidad o derechos fundamentales; y si un nuevo derecho es digno de tutela, así sea instrumental, puede ser amparado. En ese sentido, resultan interesantes algunas resoluciones del denominado supremo intérprete de la Constitución.En la demanda interpuesta por doña Melchora Baltazara Carpio Cacya sobre hábeas data contra la Administradora del Comercio S.A. sucursal de Arequipa (antes Banco del Comercio) y otros, solicitó: a) la actualización de riesgos que figura en registros de crédito del primer emplazado sobre una deuda de S/. 4,212.00 correspondiente al préstamo personal, b) la rectificación de la información de riesgos, calificando al cliente pérdida como cliente normal, reportado indebidamente a la Central de Riesgos Crediticios de la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP. El Tribunal, con acierto declaró fundada la demanda[3]. La existencia del derecho a la autodeterminación informativa, más allá de la incongruente fusión de dos derechos, es una exigencia de la era informática, y no goza de autonomía, pues es instrumental de varios derechos, ya que no solo puede proteger el derecho a la intimidad, sino el desarrollo vertiginoso del derecho al dato o la información personal, la que es acumulada y procesada en bases de datos, con y sin nuestro asentimiento. Con relación a los derechos de la personalidad, no existe completa autonomía sino desarrollos para hacer más eficaces los derechos sustanciales. A respecto resulta interesante revisar la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, suscrito también por Alemania e Italia, y donde se reconoce EL DERECHO A LA PROTECCIÒN DE LOS DATOS PERSONALES, con lo que queda plasmada la tesis dualista, y no la tesis monista, como pareciera sugerir algunos autores, cuando muestran su predilección por el Derecho General de la Personalidad. Incluso, en Alemania, Ley Fundamental de la República Federal de Alemania del 23 de mayo de 1949, todavía vigente en la Alemania unificada, con enmiendas, se adscribe a la tesis pluralista[4], regulando varios derechos de la personalidad, y sin prohibición expresa de la creación de nuevos derechos, como consecuencia del desarrollo económico y social. LA PROBABLE CONDICION DE BIEN RIESGOSO DEL DATO O INFORMACION PERSONAL Y EL DAÑO IN RE IPSA: No queda claro, si ante la manipulación de datos personales se debe aplicar responsabilidad objetiva o subjetiva. Aunque no dejan de ser importantes los planteamientos de la relectura del Artículo 1970 del Código Civil que propone el destacado profesor Gastón Fernández Cruz, sobre responsabilidad semi objetiva en base al deber de diligencia inherente a toda persona. En materia probatoria, para los supuestos de responsabilidad civil extra contractual, el descargo por dolo o culpa corresponde a su autor, conforme lo establece el artículo 1969º del Código Civil. En el caso de la responsabilidad objetiva del Artículo 1970º (por ejemplo los accidentes de tránsito), algunos autores sostienen que en realidad se trataría de responsabilidad semi objetiva, pues per se no existirían bienes riesgosos o peligrosos. Espinoza señala que la naturaleza de este tipo de responsabilidad en el modelo peruano es (sin lugar a dudas) objetiva, basándose en el fundamento del riesgo creado, por actividades que están destinadas a generar daños con un grado de probabilidad particularmente alto, pero que son consideradas lícitas, en virtud de su utilidad social[5]. Los datos no pueden considerarse bienes riesgosos o peligrosos; si bien son sistematizados por el avance tecnológico, siempre permanecen inertes en tanto no se los exteriorice. Y exteriorizado el dato personal, necesariamente tiene que causar un perjuicio, pues no es suficiente la aparente lesión de un derecho subjetivo: sino recordemos la práctica común de la llamada farándula que ventila públicamente sus asuntos privados con el afán de ganar notoriedad o darse a conocer. Citemos el caso de la “amiga de todos” que en base a denigrar su propia dignidad de mujer, promovió la difusión de todas sus relaciones fugaces. Es por ello que creemos que debería aplicarse responsabilidad subjetiva. Es inaceptable que el daño pueda considerarse in re ipsa como sostiene Leysser León, pues se generaría un verdadero automatismo, desvinculado de la realidad. Debe probarse el perjuicio; por ejemplo, la publicación de los llamados “datos sensibles” sobre el credo o convicción política o enfermedad de una persona natural puede afectar severamente su esfera privada; pero en otros casos no, cuando esta de por medio fines publicitarios (un abogado que publicita su religión para captar clientes de determinado sector); o los blogs de determinadas asociaciones o grupos políticos; o para ser beneficiario de las fundaciones que luchan contra ciertas enfermedades; por lo que el criterio de los datos sensibles también sería cuestionado; y el daño in re ipsa, por el mero hecho de tratarse de un derecho de la personalidad, pierde todo sentido. EL DERECHO A LA PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES COMO DESARROLLO DEL DERECHO A LA INTIMIDAD: Se cuestiona la visión que coliga de manera automática el control de los datos personales con el derecho a la intimidad, debido a la intermediación de la doctrina y legislación españolas. Creemos que la protección de los datos personales es un desarrollo superior del derecho a la intimidad; por ello, tiene que ser un referente necesario, pero, como hemos anotado anteriormente, también se protege otros derechos, como el honor y la buena reputación (comercial), según la sentencia del Tribunal Constitucional, antes reseñada. Con relación a la autodeterminación informativa, Leysser León, señalaba que no es un “derecho de la personalidad” en Alemania, sino un “ componente” o “concretización” o “subdivisión” del derecho general de la personalidad”; en todo caso, es algo que tiene como verdadero fundamento, según la jurisprudencia constitucional germana, al derecho general de la personalidad. Sin embargo, en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, suscrito también por Alemania e Italia, se reconoce EL DERECHO A LA PROTECCIÒN DE LOS DATOS PERSONALES[6], con lo que queda plasmada la tesis pluralista, y no la tesis monista; y en consecuencia, es posible admitir en Alemania la tesis de la autoderminación informativa, como derecho de la personalidad.

[1] CODIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL: Título Preliminar: Artículo VII.- Precedente: Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo. Cuando el Tribunal Constitucional resuelva apartándose del precedente, debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las razones por las cuales se aparta del precedente. [2] Mediante RESOLUCION DE JEFATURA Nº 021-2006-J-OCMA-PJ, la Oficina de Control de la Magistratura del Poder Judicial, ha dispuesto que todos los órganos jurisdiccionales de la República den cumplimiento a precedentes vinculantes señalados por el Tribunal Constitucional sobre criterios de procedibilidad en demandas de amparo, bajo responsabilidad funcional. [3] Autodeterminación informativa: Protección por medio del hábeas data: La protección del derecho a la autodeterminación informativa a través del hábeas data comprende, en primer lugar, la capacidad de exigir jurisdiccionalmente la posibilidad de acceder a los registros de información, computarizados o no, cualquiera que sea su naturaleza, en los que se encuentren almacenados los datos de una persona. Tal acceso puede tener por objeto que se permita conocer qué es lo que se encuentra registrado, para qué y para quién se realizó el registro de información así como la (o las) persona(s) que recabaron dicha información. En segundo lugar el hábeas data puede tener la finalidad de agregar datos al registro que se tenga, sea por la necesidad de que se actualicen los que se encuentran registrados, o con el fin de que se incluyan aquellos no registrados, pero que son necesarios para que se tenga una cabal referencia sobre la imagen e identidad de la persona afectada. Asimismo con el derecho en referencia, y en defecto de él, mediante el hábeas data, un individuo puede rectificar la información, personal o familiar, que se haya registrado; impedir que esta se difunda para fines distintos de aquellos que justificaron su registro o, incluso tiene la potestad de cancelar aquellos que razonablemente no debieran encontrarse almacenados. EXP. N.° 3052-2007-HD/TC. SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Gaceta Jurídica: Data 35,000 Jurisprudencias.

[4] Ley Fundamental de la República Federal de Alemania del 23 de mayo de 1949, enmendada por la ley de 26 de noviembre de 2001: I. DERECHOS FUNDAMENTALES: Artículo 1 [Protección de la dignidad humana…]. Artículo 2 [Libertad de acción, libertad de la persona]. Artículo 3 [Igualdad ante la ley]. Artículo 4 [Libertad de creencia, de conciencia y de confesión]. Artículo 5 [Libertad de opinión]. Artículo 6 [Matrimonio y familia, hijos extramatrimoniales]. Artículo 7 [Sistema escolar]. Artículo 8 [Libertad de reunión]. Artículo 9 [Libertad de asociación]. Artículo 10 [Secreto epistolar, postal y de telecomunicaciones]. Artículo 11 [Libertad de circulación y de residencia]. Artículo 12 [Libertad de profesión, prohibición del trabajo forzado]. Artículo 12a [Servicio militar y civil obligatorio]. Artículo 13 [Inviolabilidad del domicilio]. Artículo 14 [Propiedad, derecho a la herencia y expropiación]. Artículo 15 [Socialización]. Artículo 16 [Nacionalidad, extradición]. Artículo 16a [Derecho de asilo]. Artículo 17 [Derecho de petición]…

[5] ESPINOZA ESPINOZA, Juan; Derecho de la Responsabilidad Civil, Gaceta Jurídica, Quinta Edición, 2007, p. 411. [6] CARTA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA UNIÓN EUROPEA (2000/C 364/01). Hecho en Niza, el siete de diciembre del año dos mil. Por el Parlamento Europeo: CAPÍTULO II: LIBERTADES: Artículo 8º. Protección de datos de carácter personal: 1. Toda persona tiene derecho a la protección de los datos de carácter personal que la conciernan. 2. Estos datos se tratarán de modo leal, para fines concretos y sobre la base del consentimiento de la persona afectada o en virtud de otro fundamento legítimo previsto por la ley. Toda persona tiene derecho a acceder a los datos recogidos que la conciernan y a su rectificación. 3. El respeto de estas normas quedará sujeto al control de una autoridad independiente.

Rubén Cayro Cari

Abogado con estudios de Maestría en Dertecho Civil PUCP

y Maestría en Derecho Laboral UNMSMMagistrado del Poder Judicial del PerúEx Registrador Público SUNARP