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jueves 26 de noviembre del 2020
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RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL: ¨La excepción que podría convertirse en regla.¨

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RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL: ¨La excepción que podría convertirse en regla.¨

El pasado 11 de Marzo 2020 la OMS, declaró al denominado Corona Virus – Covid-19 como una pandemia, tras registrarse en su momento más de 260.000  infectados a nivel mundial involucrando la afectación a más de 150 países desde que se reconoció el primer caso en la ciudad china de Wuhan a finales del año pasado.

La declaración de pandemia, según documentos oficiales de la OMS, se refiere a aquellas enfermedades que se propagan a través de las fronteras y que llegan a afectar a varios continentes con transmisión sostenida. Esta declaración no solo revela la complejidad y gravedad de la situación alrededor del globo, sino que invita a los distintos países afectados como a los que todavía no lo están,  a revisar, modificar, al igual que reforzar y/o actualizar los protocolos de salud que le permitan hacer frente a este nuevo escenario.

Hasta acá, no hemos dicho nada que no pueda leerse en cualquier medio de comunicación y con cifras que resultarán desactualizadas para cuando el lector termine la nota.  La enfermedad está presente y su propagación ha generado impactos en numerosas características y aspectos del mundo tal como lo conocíamos. Los aeropuertos, autopistas y puertos se cerraron, los mercados mundiales se paralizaron, cientos de comercios tuvieron que cerrar sus puertas masificando los despidos y los países entraron en una recesión equivalente a la que produjo la crisis económica del 2008. Esta crisis que se presenta, principalmente sanitaria, no tiene precedentes y sus efectos colaterales no paran de replicarse cual efecto dominó. No se necesita un análisis en profundidad para saber que todo esto tiene un costo, cuantificable en la moneda que se quiera elegir y con las variables objetivas que más se prefieran, pero no es el tema que nos preocupa, sino quien debe responder por todas estas consecuencias.

 Los interrogantes que surgen al respecto son numerosos: ¿Quién responde por todo esto? ¿Qué marco de responsabilidad nos indica el camino? ¿Hay normativa que contemple estos casos?.

El cumplimiento por parte de los estados de la normativa internacional siempre ha sido complejo de explicar. Cierta corriente sostiene que las normas internacionales son obedecidas de manera voluntaria por los distintos actores internacionales evitando incurrir en violaciones pasibles de sanciones, y el sometimiento a distintos mecanismos de control de carácter judicial o arbitral, cuyo fin es garantizar la eficacia de estas normas. Por su parte, la escuela de New Haven, representada por los profesores Myres McDougal y W. Michael Reisman, ve al derecho internacional no como un medio, sino como un proceso de decisiones autoritativas cuyo objetivo es contribuir al orden público mundial y la dignidad humana, de ahí que se enfoque no en las normas sino en la toma de decisiones. Con independencia de la corriente que se opte, los Estados en su mayoría sopesando los pros y los contras, tienen una tendencia general a cumplir con la normativa internacional vigente.

 Frente a esto, la realidad es, que no existen actualmente procesos coercitivos que impongan a los distintos Estados el cumplimiento de una determinada normativa internacional quedando ciertos vacíos sobre quien responde sobre determinados hechos, en qué medida y como materializar la adjudicación o imputación de dicha responsabilidad.

Entrando en el terreno de la responsabilidad,  resulta oportuno explicar los distintos tipos de responsabilidad estatal bajo la lupa del derecho internacional. Las construcciones académicas contemporáneas del derecho internacional permiten distinguir dos tipos de responsabilidad, aquella generada por hechos ilícitos atribuibles a los estados, y la responsabilidad que, sin existir un hecho ilícito, surge de la realización de actividades que no están prohibidas pero que producen daños a terceros. Es decir, que los estados incurren en el ámbito de la responsabilidad internacional cuando sus actos lícitos generan daños  a otros Estados o producen consecuencias transfronterizas.

Un incumplimiento internacional se produce a partir de una conducta atribuible al Estado que constituye una violación a una obligación internacional. También puede generarse responsabilidad internacional del Estado, por hechos cometidos entre particulares, por ejemplo, si sus agentes tienen conocimiento de una determinada situación y no toman las medidas pertinentes para evitar la misma o su agravamiento, al igual que la aplicación de los mecanismos de sanción que correspondan al caso. El encuadramiento sobre la legalidad o ilegalidad de la conducta o actividad desarrollada por el estado, se realiza conforme a normas internacionales, evitando así la posibilidad de justificar la actuación bajo los argumentos de que su ordenamiento nacional lo permite.

En virtud del escenario de crisis mundial producido por el contagio masivo y transfronterizo del Covid-19, la responsabilidad que nos atañe es aquella que surge de la realización de actos o actividades no prohibidas, conocida como responsabilidad ¨sine delicto¨.  Aquí el daño causado, es el elemento de responsabilidad de los Estados que toma relevancia. Daños cuya entidad debe materializarse de manera transfronteriza, originándose en un Estado o jurisdicción internacional y replicándose en el territorio de otro Estado o lugar que se encuentre bajo su jurisdicción y control. No se requiere que los estados que sufren los daños se encuentren compartiendo fronteras comunes.

Es decir, en el caso donde los Estados desarrollan actividades consideradas peligrosas, o ultra peligrosas, pero que no son prohibidas por el derecho internacional, el papel de la responsabilidad objetiva por daño o riesgo causado cobra vital importancia. Hasta la actualidad, la regla que prevalece conforme al derecho internacional, es la responsabilidad internacional en función a actos/hechos ilícitos. Convirtiéndose así la responsabilidad de actos o actividades permitidos por el ordenamiento jurídico internacional, conocida como responsabilidad  ¨sine delicto¨ tanto en la tradición jurídica romana, como en la anglosajona, en una excepción establecida solo por vías convencionales.

Aquí es donde debemos poner el foco de atención, porque podría ser el camino para responder el conjunto de interrogantes antes planteados. 

Aquello que es considerado como excepción podría pasar a convertirse en regla, si consideramos que el nuevo mundo al cual nos enfrentamos, presenta un escenario donde los brotes de epidemias están al orden del día y cuyas consecuencias en la mayoría de los casos de carácter catastrófico no entienden de límites y fronteras. Es necesario, el establecimiento de ciertos criterios a nivel internacional como los utilizados para el manejo de sustancias peligrosas o materiales tóxicos y volátiles, (Mención de criterios que hace Najman Alexander Aizenstatd Leistenschneider -  en su trabajo ¨La responsabilidad internacional de los Estados por actos ilícitos, crímenes internacionales y daños transfronterizos¨ ) que permitirían, a mi entender, esquematizar de manera analógica los elementos que constituyen la responsabilidad de los estados y de particulares, cuando su participación lo amerite, en aquellas situaciones de brotes, transmisión, contagio o mal manejo de contención de una enfermedad o materiales que tengan íntima relación con un brote epidémico.

En síntesis, y a modo de conclusión, cabe mencionar a Julio Barboza en su brillante trabajo ¨Responsabilidad Internacional¨, quien esboza con claridad los ítems que denotan la marcada diferencia entre los tipos de responsabilidad y los criterios en los que hay que poner foco de atención para identificarlas. La importante responsabilidad ¨sine delicto¨  ubicaría al Estado donde se originó el brote pandémico, en la posición de responder por los hechos y actividades que están bajo su jurisdicción o control, que atacan a normas primarias y que reflejan un riesgo o daño material, condición sine qua non, para activar los mecanismos de las normas primarias violadas, que permiten exigir las prestaciones objeto de la obligación de reparar (lo que conocemos como atribución de conducta al estado). La reparación tiene la misma magnitud que en la responsabilidad por hechos ilícitos, tratándose de una ¨integrum restitutio¨ que permita reestablecer el ¨status quo¨ al momento que se encontraba antes del acto u hecho dañoso. También es importante considerar en este tipo de responsabilidad, la inclusión del concepto de ¨Colectivización de Responsabilidad¨, que intenta atribuir la reparación no solo a quien produjo el daño sino a quienes tengan relación estrecha con el hecho o actividad que le dio origen.

Los elementos distintivos están, los escenarios y circunstancias en materia de enfermedades pandémicas que parecían imposibles o solo creaciones de laboratorio también, solo queda pendiente, y creo que es uno de los grandes desafíos del futuro, esquematizar un cuerpo legal y de carácter convencional que contemple dichas situaciones y permita a los estados acceder a un conjunto de herramientas y recursos que les posibiliten reclamar al órgano que tenga competencia correspondiente, que el actor de tales hechos y  circunstancias mencionadas, como las que vivimos actualmente con la presencia del Covid-19, responda en los términos de cualquier construcción convencional y multilateral de derecho internacional.   

Guevel Franco Hernan  - Estudiante de Derecho - Universidad Nacional de Córdoba.

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