La validez de la claúsula de sumisión al arbitraje en los swaps hipotecarios (I)

De rabiosa actualidad litigiosa cabe calificar a los swaps o contratos de intercambio de tipos de interés, colocados masiva e indiscriminadamente por parte de los bancos aprovechando el reciente pánico que se propagó con la subida de los tipos en la fase inicial de la crisis económica.

Se calcula en unos 200.000 los afectados, tanto particulares como pymes, sumidos en una difícil situación económica consecuencia de las elevadísimas liquidaciones que las entidades les giran por el swap, un producto que fue comercializado como un inocente seguro.

Complejos contratos que en no pocas ocasiones también tratan de vedar el acceso a los tribunales de Justicia en demanda de la nulidad de su swap. Así sucede con el BBVA, que incluía sistemáticamente en sus contratos la sumisión al arbitraje de la Corte de Madrid. Claúsula qué duda cabe, innegociable para el usuario bancario.

Coincidimos con AUSBANC en que esta imposición de la cláusula de sumisión al arbitraje en los contratos de adhesión implica la renuncia ‘de facto’ a la vía jurisdiccional a la que todo ciudadano tiene derecho y vulnera el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que consagra el art. 24.1 de la Constitución.

Es en el ámbito de la protección de los consumidores y usuarios donde la ilicitud de la cláusula de sumisión a arbitraje cobra mayor sentido, pues el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (art. 90) estima abusivas y nulas las cláusulas que establezcan la sumisión a arbitrajes distintos del de consumo, y aquellas que alteren las normas sobre competencia del juez o tribunal del domicilio del consumidor, o el del lugar de cumplimiento de la obligación. Dicha disposición legal está en consonancia con la previsión del art. 54.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que niega validez a los convenios de sumisión expresa contenidos en contratos de adhesión. Y en el mismo sentido, el art. 9.2 de la Ley 60/2003, de Arbitraje se remite a la legislación sobre condiciones generales de la contratación en cuanto a los convenios arbitrales que estén estipulados en el seno de contratos de adhesión.